《商标侵权判断标准》理解与适用（六）

在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

本条明确了在包工包料的加工承揽经营活动中使用侵权商品的行为属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为。

在包工包料承揽工程建设施工过程中，承包人为了降低施工成本、赚取更大收益，购买、使用侵犯注册商标专用权的商品用于施工建设的情形时有发生。这种行为不仅降低了工程质量，存在安全隐患，还侵犯他人注册商标专用权，损害商标权利人合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序，社会危害性较大。此类行为隐蔽性较强、法律关系复杂，侵权认定难度较大，是商标行政执法实践中的难点。

我国现行商标法及相关法律、法规、规章均未对销售行为的定义和边界作出明确规定。在包工包料的加工承揽经营活动中，特别是在建筑工程及装饰装修施工等领域，承揽人既负责原材料采购，又负责原材料安装调试，其使用侵权商品的目的具有经营性，不属于一般消费者。购入、安装、交付发包人的整个过程中，承揽人将购买的侵权商品用于施工并使其成为最终成果的一部分，取得的价款中包含侵权商品的对价，侵权商品所有权随工程成果的交付一并有偿转让，侵权商品所有权发生转移，本质是一种买卖法律关系，承揽人使用侵权商品属于销售行为。

判定相关行为是否构成销售侵权行为，可以考虑以下因素：一是承揽人与工程发包人的委托方式为包工包料；二是侵犯注册商标专用权商品在承揽人和发包人之间流通过程中，商标的识别功能没有被阻碍；三是承揽人的行为易使发包人及相关公众对该侵犯注册商标专用权商品的来源产生混淆。

经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

本条规定了经营者在销售商品时的附赠行为属于销售行为。

经营者在销售商品时附赠商品，虽然名义上赠品为免费赠送，但消费者只有在购买所销售的商品后，才能获得赠品，赠品是其销售的一部分。因此，附赠商品行为是以营利为目的、可以为经营者带来利润的商品买卖行为，其实质是一种商品买卖关系。2013年12月原工商总局作出的《关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》（工商标字〔2013〕196号）指出："当事人为巩固客户关系、提升客户层次、培植优质客户群，在开展金融产品营销活动时向客户赠送商品，其使用的标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，属于《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。"该意见中的"《商标法》第五十二条第（五）项"为现行商标法第五十七条第七项，即"给他人的注册商标专用权造成其他损害的"。《标准》从立法本意出发，将附赠侵权商品行为调整适用商标法第五十七条第三项，更为精准。该意见和《标准》同为规范性文件，按照从新的原则，在《标准》实施以后，各地商标执法部门应当统一执行《标准》的规定。实践中，存在抽奖的营销行为，即经营者在有奖促销活动中，以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定中奖者及奖励档次。对于抽奖的商品为侵犯注册商标专用权商品的，亦可以参照本条规定适用法律。

有下列情形之一的，不属于商标法第六十条第二款规定的"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"：

（一）进货渠道不符合商业惯例，且价格明显低于市场价格的；

（二）拒不提供账目、销售记录等会计凭证，或者会计凭证弄虚作假的；

（三）案发后转移、销毁物证，或者提供虚假证明、虚假情况的；

（四）类似违法情形受到处理后再犯的；

（五）其他可以认定当事人明知或者应知的。

本条主要对销售商免除责任的相关要件作出细化规定，明确了不属于"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品"（以下简称"销售不知道"）的情形，防止当事人利用免责规定规避侵权责任，加大对商标侵权行为源头的打击力度。

商标法第五十七条第三项明确了"销售侵犯注册商标专用权的商品"属于侵犯注册商标专用权的行为。执法实践中，部分销售商并不知晓其销售的商品侵犯注册商标专用权，如果将此类行为一概而论全部追究侵权责任，显失公平。因此，为了在保护商标权利人合法权益的同时，降低交易成本，保障商业流通，在维护市场秩序稳定、安全的同时寻求商标权利人与销售商的利益平衡，2013年商标法第三次修正时设立了销售商免责条款。商标法第六十条第二款中规定："销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。"该免责制度的设立旨在通过销售商追查生产商，并追究生产者的侵权责任，继而从生产源头上制止和打击侵权行为。根据商标法规定，免除销售商责任需同时满足以下三个要件：一是销售商不知道所销售的商品侵犯注册商标专用权；二是销售商能够证明商品是自己合法取得；三是销售商能说明商品提供者。

销售商是否确实不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，实际上是销售商内心的主观心理活动，具有抽象性。如何认定销售商"实际不知道且不应当知道"，可以依据案件具体情况、客观事实以及相关证据，综合考量以下因素作出认定。

一是商品的进货价格和进货渠道。销售商对于价格明显低于同类商品市场价格的商品应承担更高的审查义务。商品价格受商品质量、知名度、营销策略等多种因素影响，可能存在较大差异，但购入商品的价格与正品的市场价格存在重大差异，如远远低于同一种商品的通常价格时，一般可认定销售者未尽到合理的审查义务。同时，销售商的进货渠道须具备合法性，即销售商在确定供货渠道时，应审核供货方主体资格，来源不明的供货不属于"销售不知道"的情形。

二是商品的特殊性质。食品、药品、保健食品、烟花爆竹、化工、酒类等商品，因涉及人民群众生命安全，相应的法律法规会在生产、运输、销售等方面作出特殊规定。如销售商违反相关规定未尽到其应尽的合理审查义务，不满足"销售不知道"的要件。

三是涉案商标的知名度。商标知名度越高的商品，在市场上的影响力越大，特别是驰名商标，销售商知晓该商品和商标的可能性也越大，其审查义务越高。

四是销售商的具体情况。对于规模大、经济实力雄厚、经营时间长、具备法人资格的销售商，更有优势、能力和资源来判断所购销的商品是否可能侵犯他人注册商标专用权，具有更高的审查义务，例如总经销商及上级经销商相较于终端零售商应有更高的审查义务。

五是销售商配合检查情况。如果在商标执法部门对涉嫌侵权商品进行执法检查过程中，销售商不予配合，隐匿、转移涉嫌侵权商品及相关证据，甚至具有对抗检查、暴力抗法等行为，则不属于"销售不知道"的情形。

六是其他考量因素，包括：销售商曾就类似纠纷与权利人有过民事诉讼并被法院认定构成商标侵权，或曾因为销售同样的商品受到相关行政执法部门查处；销售商曾为相关品牌代理商；销售商或相关利害关系人曾经申请注册过相同、近似商标但被依法驳回；总经销商或上级经销商的销售行为被司法或行政机关认定为侵权等。

在"合法取得"要件方面，销售商为证明所售侵权商品具有合法来源，通常会提供增值税专用发票、进货发票、购货合同、销售清单、收货清单、付款凭证、供货单位证明等证据。在对上述证据进行审查时，商标执法部门要注意审查涉案商品来源与供货者商品的一致性。销售商提供的证据能够证明其曾从供货者处购入过商品，原则上应由其提供证据（如发票等）证明所购入商品为涉案商品，且发票等证据上记载的商品的商标和型号需要与涉案产品的商标和型号一致，方可视为合法取得。

"说明提供者"要件方面，商标执法部门要审查涉案商品提供者的真实性。说明提供者是指销售商能够说明该商品的出售方的姓名或名称、住所或者提供其他线索并且能够被查实。在实践中，销售商经常只提供手机号、微信号、微信转账凭证，执法部门应进一步调查核实，形成完整证据链。

商标法第六十条第二款规定的"说明提供者"是指涉嫌侵权人主动提供供货商的名称、经营地址、联系方式等准确信息或者线索。

对于因涉嫌侵权人提供虚假或者无法核实的信息导致不能找到提供者的，不视为"说明提供者"。

本条规定了"说明提供者"应满足的相关条件。涉嫌侵权人提供的信息或者线索需要达到执法人员足以找到侵权商品提供者的要求。同时，对于因涉嫌侵权人提供虚假或者无法核实的信息导致不能找到提供者的，不视为"说明提供者"。

涉嫌侵权人属于商标法第六十条第二款规定的销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，对其侵权商品责令停止销售，对供货商立案查处或者将案件线索移送具有管辖权的商标执法相关部门查处。

对责令停止销售的侵权商品，侵权人再次销售的，应当依法查处。

本条规定了销售商符合免责规定时商标执法部门的处理方式，明确了线索通报机制，强调追根溯源，加大对制假源头的打击力度。同时，侵权的商品不得再次进入流通领域，否则销售者将构成商标侵权。商标执法部门应当加强对责令停止销售的侵权商品的监管，防止被再次销售。需要强调的是，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称"行政处罚法"）第二十二条以及《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上商标执法部门管辖。因此，侵权商品销售地的商标执法部门有权查处侵权商品生产者或者提供者的侵权行为，线索通报机制并非排除其管辖权，而是强调在其未对生产者或者提供者的侵权行为进行立案调查的情况下，应当将相关案件线索移送侵权商品生产者或者提供者所在地等具有管辖权的商标执法部门查处。