怎么看欧盟再次就中国标准必要专利SEP问题诉诸WTO争端解决机制！

2月18日，欧盟再次就标准必要专利SEP及衍生问题，诉诸WTO争端解决机制，认为中国的做法违反TRIPS有关协议。

在去年7月6日，欧盟就向WTO投诉中国违反TRIPS协议第63条第3款规定，对四起SEP案件（也就是本次投诉涉及的四起案件）缺乏透明性和反诉禁令问题提出关注。

中国政府则在WTO规定的答复期内对此问题做出了回应。对欧盟认为有争议的63.3款规定做出了合理解释。据加州大学伯克利分校的柯恒教授的评论，此次中国对欧盟的答复，与在2006年中国回答美国有关63.3款的回复内容是一致的，当年回复是：

“中国注意到，《TRIPS协定》第63.3条仅提及一个成员有权要求提供信息，但未提及成员的相应义务请求成员实际遵循请求。也没有规定任何形式和时间对任何可能的响应的要求。基于这一认识,中国自然会相信,中国对该请求的任何可能回应（如适用和必要）不会影响任何中国在协议下的权利。”

同时，中国在回复欧盟的第五条还提到了：

“5. 中国和欧盟已经成立了中欧知识产权工作组，中国愿意通过现有的双边渠道进行进一步讨论。”

在中国积极回应的情况下，不知是欧盟无法接受中国的回复还是双方最终没谈拢，欧盟时隔不久，又向WTO提出争端解决，实在有些费解。

而且此次最新投诉的基本还是上次的老问题，只是将重点从不透明转向“反诉禁令”，引入了TRIPS协议的更多条款，但使用的是与上次相同的四个案例。

所以，总结下来，欧盟对中国在SEP上的诉求目前只是在“反诉禁令”和“透明公开判例”上，但是这只是当今全球SEP和FRAND纷争的很小一部分，还有更多的利益、矛盾，甚至国家之间的较量，实际上在欧盟的投诉中并未体现出来。但是在我们昨天播发的第二条内容《Mark Cohen对美国2021年SEP政策草案的评论》中，能够更清晰的看到中国目前在SEP上面临的国际压力。

如果说欧盟的投诉只是一个“面子”，那柯恒（Cohen）教授提到的内容绝对可以称得上是“里子”，揭露了中、美、欧在SEP和FRAND治理上根深蒂固的矛盾。

以下我将重点结合欧盟和柯恒教授提到的欧、美对中国在SEP上的一些质疑，从中国自身角度来反驳一些观点。建议没看过柯恒教授内容的先读一下他的内容。

01 "反诉禁令”现实中已回归理性，欧盟此举或“醉翁之意不在酒”

首先，“反诉禁令”对中国来讲，本来就是个舶来品，是美欧（英美法系）国家发明和使用的，其背后实质是国际礼让和法院选择（forum）的问题。

既然是美、欧法院发明并率先使用的，为何中国法院不能使用？这本身就是一个争议很大的问题。

对于这一点，实际上从欧盟的投诉文稿中并没有看到欧盟真正想说的话，但却在柯恒教授的评论中可以清楚的找到对中国的质疑：

“总的来说，正如Vivienne Bath教授所指出的，“中国法院仍然更倾向于呼吁司法主权的概念，而不是国际司法礼让的概念。”《刑事诉讼法》第100条不要求遵守外国司法管辖区的平行程序，也不要求在签发反诉禁令（ASI）时考虑礼让。这些优势使中国法院能够做出有损于国家法院在当地诉讼当事人面前裁决国家专利的裁决。这不出所料引起了外国法院的强烈反应，不符合TRIPS向受影响方提供合理通知的义务。根据中国法律，这种不通知是完全合法的，即使它违反了公平和正当程序的基本概念。应该通过适当的外国司法行动或贸易外交来解决这一问题。”

其中涉及两个问题：一是司法主权与国际礼让；二是签发反诉禁令ASI是否通知。

对于第一个问题，其实还涉及中外意识形态的差异，就是外国人对于中国司法一直以来戴着“有色眼镜”，主观就会认定为中国是司法主权优先于国际礼让的。

实际上，中华五千年的文明，历史上就是“礼仪之邦”，而且奉行的“人不犯我，我不犯人”，“和平共处五项原则”，都是中国的治理之本，这与西方国家更加“咄咄逼人”的插手外国事务，形成鲜明对比。所以从“根儿”上来看，质疑中国在司法上无视国际礼让是毫无道理的。

对于司法主权这一概念，从这两年美国、欧洲甚至印度法院的有关ASI、AASI（anti-anti-suit-injunction，反反禁诉令）等裁决来看，实际上外国法院才更“露骨”的提出ASI的问题是涉及国家主权的问题。

如印度德里高等法院去年5月对InterDigital v 小米案中的裁决表现的淋漓尽致。这份裁决是印度法院历史上发出的首份反反诉禁令AASI，在主审法官Shankar这份长达107页的判决中，措辞严厉的认为这是涉及国家主权的问题：

“在我看来，一个主权管辖区的法院完全不允许禁止其管辖的一方在另一个主权管辖区就侵犯其知识产权的行为提起诉讼。”

“在这个国家，公民通过法律途径表达其合法权利的权利是神圣和基本的。它源于我们最崇高的基本权利，是一个神圣的宪法目标。”

印度这份白纸黑字的判决中记录，才是最好的国家主权优于国际礼让的证据。但是中国所有案例判决中却是找不到类似印度法院这种“歇斯底里”要将“国家主权”、“司法主权”置于首要位置的。所以，欧盟或美国对于中国这一点的质疑，实际上去质疑印度或许更成立。

对于第二个问题，是否有合理通知的义务，也是争议很大一点。但近期德国杜塞尔多夫高等法院在Access Advance v 小米一案中驳回Access Advance一方要求申请对小米发布AASI，实际上就是对西方政客对中国这一点指责的最好反击。

因为这起案件的核心就是Access Advance并不清楚小米是否会在中国向法院申请ASI，小米实际上也并无告知义务，在这种情况下Access Advance（主要该专利池其成员GE等发起）就向法院率先申请一个预防性的AASI，以防止小米在中国获得ASI干扰在德国案件的审理。

虽然杜塞尔多夫地方法院支持了Access Advance的该请求，颁发了AASI，但是最终杜塞尔多夫高等法院二审驳回了一审的判决，撤销了AASI。

在该案中法官认为，没有证据表明小米向中国法院申请ASI，也没有证据表明小米有申请ASI的意图，而且小米也没有必要向Access Advance承诺不申请ASI。在这种情况下，不能仅凭猜测小米可能会申请ASI就认为对权利人存在紧迫的侵害风险。而且AASI在德国也缺乏法律依据。

而正是德国法院这种清醒的认识，实际上让实施人和权利人之间的申请ASI和AASI回到了一个理性思考的区间。而且从欧盟提出质疑的四个中国案例之后，除了印度明确这是涉及国家主权问题之外，德国、美国等法院也都通过实际行动对发布AASI的情况和时机做出的裁决。

实际上，全球有关ASI和AASI的纷争目前已经回归理性了。因为，当权利人发现，实施人有可能会在法院先申请一个ASI，于是权利人在许可谈判前，也会先去法院申请一个AASI作为预防，这种情况下实施人申请ASI的意义就被抵消掉了，所以ASI和AASI的热潮已经在实践中趋于平稳了。小米在2019年对InterDigital一案中申请了ASI，后在印度和德国都被InterDigital予以AASI的反击，实际上也证明了这一点。所以，小米在与Access Advance的诉讼中目前来看，已经放弃申请ASI的做法了。

这也从侧面说明了，实施人和权利人目前已经都理性看待这一问题了，谨慎申请ASI和AASI了，那欧盟又从政治角度来向中国施压，而且只是截取了整个事件的前半部分，并没考虑目前的现状，其实质或许并非在于事件本身，更像是“醉翁之意不在酒”，想通过施压中国为欧洲企业获得更多的利益而已。

实际上，整个事件背后反映的中西方法院在SEP和FRAND治理之争。

目前，从中国企业在海外法院审理的SEP案件结果来看，无论是美国、英国、德国和印度，基本处于大范围败诉的情况，这对于在知识产权已经崛起的中国企业来讲显然存在更大的不公，但是西方却无视其法院偏向权利人的特点，却反过来无端指责中国法院，典型的单边主义行为。

所以，选择法院（forum）之争的问题并非只是中国的特例，这是在SEP和FRAND治理中一个全球性的问题。这一点从欧盟和美国近期两起事件就可以看出。

首先，欧盟本周一（2月14日）发布了征集对SEP新框架建议的通知，其中旨在解决的问题中重点提到了三点关注：

一是低效的许可，包括“劫持holdup”和“反向劫持holdout”；二是竞择法院（forum shopping）；三是潜在实施者，包括初创企业和中小企业。

可以看到，对于法院的选择，连欧盟自己都承认是一个关键问题，那为何又单独指责中国做法，而无视自己和其它国家的同样做法，这显然并不公平。

其次，美国首席大法官Roberts在去年12月31日发布的《联邦司法委员会2021年年终报告》中，在重点提到的美国司法界遇到的三大问题中，专利议题首次成为独立的一个问题，而涉及的专利问题正是“联邦法院专利案件的司法分配和审判地点”这个与法院选择有关的问题。

“专利案件审判地”能够在美国众多司法问题中，脱颖而出，成为备受关注的三大问题之一，也足以表明即使在美国，法院选择和分配也是一个现实的难题和需要关注的焦点。

所以，从欧美的司法实践上来看，“反禁诉令”背后折射出的“法院选择”是当今世界的一个难点和未解的难题。

欧盟却拿这一点来单单投诉中国，显然难以站得住脚。

02 美国贸易代表是否会跟进欧盟，也向WTO提出争端解决？

对于欧盟去年7月向WTO投诉中国违反TRIPS协定63.3款的规定，美国学者柯恒教授对于拜登政府没有支持盟友而提出批评：

“去年夏天，拜登政府获得了一个提高全球SEP诉讼透明度的重要机会。然而，美国拒绝支持我们的欧洲盟友迫使中国根据TRIPS“透明度要求”（TRIPS第63条）做出四项与SEP相关的ASI决定。其中两项判决直接涉及美国利益：小米 v InterDigital，涉及一家位于特拉华州的美国授权公司，以及爱立信 v 三星案涉及两家在美国的商业利益大于在中国的外国公司。美国没有提交任何材料来支持欧盟在这一程序中的立场。中国也拒绝通过世贸组织程序回应这一请求。美国贸易代表办公室未能在中国支持更大的透明度和正当程序，这完全令人费解。”

本周三，美国贸易代表办公室（USTR）发布了“假冒和盗版恶名市场”清单，阿里巴巴（全球速卖通）和腾讯是中国首次有企业出现在这个报告中。同一天USTR还发布了《2021年中国加入世贸组织承诺报告》。

美国贸易代表戴琪（atherine Tai）表示：“世界贸易组织的争端解决机制并未能遏制中国（WTO`s dispute resolution measures have failed to rein in China）”。

从这一点，似乎也能看出，美国政府目前对通过WTO来解决与中国间的分歧似乎不抱有太大希望。

而且我在去年10月的一篇文章《美国贸易代表透露的知识产权信号》中也提到，在戴琪上任后首次阐述拜登政府对华贸易政策中，有关知识产权的内容一笔带过，只有涉及中美贸易协定第一阶段协议中有关中国在知识产权和转让方面义务的一句话。

这在中美近年来的较量中是比较少见的，或许也意味着戴琪近日对通过WTO争端解决机制解决与中国之间的问题的表态更贴近美国政府的真实意图。

这也就能说的通，为何在去年7月欧盟向WTO投诉中国有关SEP重大案件信息公开不透明时，为何美国没有跟进。

因为对美国来讲，对付中国的知识产权问题，通过WTO争端解决机制已经不够用了，需要考虑更高级别的办法。

所以，此次欧盟再次投诉中国，美国很有可能也不会跟进。但是在一些美国人士，诸如柯恒教授或是一些议员的影响下，拜登政府是否会做出一些回应，也未可知。

另一方面，也要看到美国和欧盟虽贵为盟友，但是在一些关键技术和核心利益上是各打算盘的，像5G方面。美国当前最大的问题就是已经没有5G基础设施的制造商了，而在美国制裁华为之后，欧洲的爱立信和诺基亚则跃升为目前5G订单最多的两家设备制造商。

而缺少5G基础设施的建设，已经将美国与中国在5G上的差距拉的越来越大。对于这一点，谷歌前CEO施密特和哈佛大学艾利森教授2月16日在《华尔街日报》联合发表文章《中国5G技术远超中国》，其中提到：“美国在5G领域几乎每个方面都远远落后，而包括中国在内的其他国家却领先”。他们敦促拜登政府将5G作为美国“国家优先事项”；否则，“中国将拥有5G的未来。”

所以未来，美国是否会像当年对待法国阿尔斯通一样，对待诺基亚或是爱立信？也是个未知数。实际上在十年前微软耗资71.8亿美元收购诺基亚手机业务就或许就是一个信号。

另外，2008年美国高通和诺基亚签署了一个15年的许可协议，明年就要到期。美欧之间在关键技术上到底是盟友，还是暗藏杀机，到时或许也能管窥蠡测一些。

03 上篇结语：美欧虎视眈眈，中国要争取主动

本篇仅从美、欧对中国目前SEP的格局上简单进行了介绍，对于更关键的柯恒教授评论中涉及的一些热点问题还未及展开分析，篇幅原因，改为单独成立一篇（下篇）来就其中的问题进行探讨。

但是从以上分析中，也可以看出，欧盟之所以不断通过WTO向中国投诉标准必要专利SEP相关问题，实际上这与欧洲企业，甚至美国企业的福祉，以及欧美联合掌握全球标准制定的根本是相关联的。

就如同美国科技政策类排名第一的智库——信息技术与创新基金会ITIF，去年曾发布一份5G全景及对美国战略和政策影响的报告中指出的那样：

“在整个无线生态中，美国和美国的技术公司受益于多年的全球技术标准。”

也就是基于标准的“金本位”作用，才是美国公司受益和美国领导世界的关键。

所以，在中国5G技术发展起来之后，围绕5G背后的一系列法律问题，势必会成为中国正面与欧美直接碰撞的地方，曾经的技术领导者即使在技术被追赶上之后，也希望用法律手段能尽量维护或延长其领先的位置。

为了达到这一目的，欧美目前已经是“企业+政府”在全力夹击中国。

另外一个目的或许就是在当下这个5G专利费谈判的窗口期，到底是欧美权利人为主的利益会争取多一些，还是中国以实施人为主的群体会争取更多利益，这些内容的确定需要法院、政府和企业同心协力才可以，因为5G的许可费格局一旦确定，或许就奠定了未来十年的全球许可格局。

苹果与爱立信在西线战场上殊死战斗，与OPPO和诺基亚在东线战场上的拼杀，实际上就是实施人阵营与权利人阵营在争夺未来十年5G许可规则典型代表的捉对厮杀。

伴随着企业间斗争，欧盟的加入，无疑为爱立信和诺基亚提供了有力的支撑，中国也只有对等应对，才能确保在5G时代，避免赢了技术，反而还被“割了韭菜”。